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新规解读:《上海市反不正当竞争条例》有奖销售条款

本文作者: 3周前 (11-07)

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新规解读:《上海市反不正当竞争条例》有奖销售条款

近日,上海市人大常委会通过了《上海市反不正当竞争条例》(以下简称“《条例》”),将于2021年1月1日施行,《条例》仅在第三十一条对混淆行为设定了罚则,其余不正当竞争行为,均按照现有法规处理,其实质是以地方性法规的形式对《反不正当竞争法》等现行法律进行解释。本文聚焦《条例》的有奖销售条款,解读《条例》对现行实务操作的影响。

一、有奖销售范围的扩张

原工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》将有奖销售定义为“经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”文义上,以“销售商品或者提供服务”作为前提,但长期以来实务中,行政机关与法院均采取了扩大解释,不以“销售商品或者提供服务”为限(具体参见笔者《互联网时代新型有奖销售行为——今天你被有奖销售了吗?》一文)。

2019年,市场监管总局在《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》(征求意见稿)中规定:“从事网络商品交易或者服务的经营者为推广移动客户端、招揽客户、提高网站知名度、获取流量、提高登录者的点击率等,附带性地提供物品、金钱、或者其他经济上的利益行为,构成有奖销售的,应依照本规定和《反不正当竞争法》第二十二条予以规范。”并在《规范有奖销售等促销行为暂行规定》(征求意见稿)中删除了“从事网络商品交易或者服务的经营者”这一限制条件,进一步规定:“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等,附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为,视为本规定所称的有奖销售。”从这两个征求意见稿中,可以看出市场监管总局欲以部门规章形式扩张有奖销售范围的趋势。

《条例》则在此背景下,明确规定了有奖销售是“经营者为了销售商品或者获取竞争优势,采取向消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为”。以地方性法规的形式明确扩张了有奖销售的范围。

今后,上海地区,类似支付宝集五福抽奖、微信留言或转发抽奖、下载APP移动端抽奖等不以商品销售为前提的行为均可能被执法部门认定为有奖销售,需要严格适用有奖销售的规则,此前一些游走在法律边界的巨奖行为(辩称不以商品销售为前提)将有极大法律风险。

二、有奖销售信息不明确=巨额处罚?

《条例》对于有奖销售信息不明确的情形进行了列举,范围很广,相关信息包括:公布的奖项种类、参与条件、范围和方式、开奖时间和方式、奖金金额,奖品价格、品名、种类、数量,兑奖时间、条件和方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等。

一个现实的实务问题是,有奖销售的规则中是否需要列举上述所有内容,否则就面临巨额行政处罚?笔者的理解是,遗漏或省略上述内容中的一些信息并不必然带来行政处罚,行政处罚还需根据“影响兑奖”这一要件进行实质判断,即信息的遗漏或省略是否可能对消费者选择造成实质性影响。

例如“奖品价格”,此前,实务中,赠品的价格是可以不用强制标示的,如果标示了价格,但标示不准确,反而可能构成价格欺诈等违法行为。例如,上海市物价局在《上海市商品零售行业价格行为指南》中指出:“经营者以赠送方式进行价格促销,赠送物品或者服务(以下简称赠品)的,可以不标示赠品价格或者价值,但需如实标明赠送物品品名、规格、数量等或赠送服务项目、内容、次数等,或展示赠送物品实物样品。如果赠品标示价格或者价值的,所标示的价格或者价值应当真实明确。赠品兑换带有价格附加条件的(如使用范围、兑换地点等),应当如实的全面的进行公示。”

所以,如果详细地标示了奖品的品名、规格等细节,奖品价格在公开市场上可以确定,例如iPhone12,128G,蓝色,这些细节可确定奖品价格,未标示奖品价格不至于对消费者商品选择产生实质性影响,笔者认为这种情形不应予以行政处罚。

又如“奖品交付方式”,采取快递包邮的方式应是多数消费者可以期待的方式且不对消费者产生额外费用,如有奖销售规则中未予标示,原则上应不至于“影响兑奖”,在“奖品于XX场所自提”等情形下,才有“影响兑奖”的可能。

三、有奖销售规则不得进行不利变更

此前,五部委《零售商促销行为管理办法》规定“零售商开展促销活动后在明示期限内不得变更促销内容,因不可抗力而导致的变更除外”。《条例》则和上述市场监管总局两征求意见稿相关内容一致,允许作有利于消费者的变更。但是,“有利于消费者”的概念存在解释空间,经营者在进行规则变更时应当谨慎行事。

《条例》有奖销售条款的其他内容,与现行法规和实务口径基本一致,执法部门在今后的执法中如何贯彻相关内容,我们将持续观察。

新规解读:《上海市反不正当竞争条例》有奖销售条款

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